PREGUNTAS FRECUENTES RECURSOS FÍSICOS
1. ¿Cuáles son las modalidades de selección en la contratación de la DIAN?
Licitación Pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de la Licitación Pública con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 de la Ley 1150 de 2007.
La regla general es la licitación pública y la normativa establece los casos en los cuales se pueden aplicar las demás modalidades, dependiendo del objeto y cuantía de cada Proceso de Contratación. Entre estas se tienen:
Selección Abreviada. La selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual de la Entidad. La selección abreviada contempla: Subasta inversa; Menor Cuantía, Menor cuantía por declaratoria de Desierto; Enajenación de bienes, prestación de servicios de salud.
Contratación Directa. Procedimiento mediante el cual la Entidad contrata la prestación de servicios profesionales, de apoyo y artísticos, así como actividades científicas y tecnológicas, cuando no exista pluralidad de oferentes, de arrendamiento y adquisición de inmuebles, y convenios interadministrativos, para el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la Entidad.
Para mayor información consulte: http://www.dian.gov.co/contenidos/contratacion/contratacion_vigencia.html
2. ¿Quién es el Proveedor?
Proveedor es la persona o sociedad, en general cualquier interesado en participar en el Sistema de Compra Pública vendiendo bienes, obras o servicios a las Entidades Estatales. Los proveedores son componentes determinantes de la compra y la contratación pública. La política pública del Estado se materializa mediante el suministro de bienes, servicios y obras que ofrecen los proveedores de todo el territorio nacional y algunos países.
3. ¿Quién tiene la competencia para contratar en la DIAN?
La competencia para contratar ha sido delegada por el Director General de la DIAN así:
En el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica: Licitación Pública, Selección Abreviada, - Concurso de Méritos y Contratación Directa cuya cuantía sea hasta 7.000 SMMLV. La delegación comprende la suscripción de todos los actos administrativos en la etapa pre-contractual, contractual y post-contractual, la celebración de los contratos de Comodato y de Cooperación. Para los contratos de depósito celebrados con los almacenes generales de depósito, no tendrá límite de cuantía y trámite y legalización del traspaso de los bienes de propiedad de la Entidad, según lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 y en el Manual de Administración de Recursos Físicos de la Entidad.
En el Subdirector de Gestión de Recursos Físicos. Contratos hasta por el equivalente a la mitad de la menor cuantía, con excepción de los relacionados con remuneración por servicios técnicos, que son de competencia del Director de Gestión de Recursos y Administración Económica; Liquidar los contratos suscritos por el Director General, por el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica y por el Subdirector de Gestión de Recursos Físicos que sean objeto de liquidación.
Directores Seccionales de Aduanas de Barranquilla, Cali, Cartagena, Cúcuta y Medellín. Celebrar contratos para la Dirección Seccional ubicada en la ciudad sede de la Dirección Seccional y para sus respectivas Direcciones Seccionales Delegadas, hasta por el 10% de la menor cuantía , Aprobar las garantías constituidas para amparar los contratos que celebren, Liquidar los contratos correspondientes y en general todos los actos inherentes a la actividad contractual. La delegación NO incluye la facultad de celebrar contratos de comodato.
Directores Seccionales (No comprende a los Directores Seccionales con sede en la ciudad de Bogotá). Celebrar contratos hasta por el 10% de la menor cuantía; ordenar y reconocer los pagos de los contratos celebrados y aprobar las garantías constituidas para amparar los contratos que celebren.
4. ¿Cuál es la normatividad aplicable a los contratos de arrendamiento de entidades públicas
En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 se expidieron normas que concretamente regulaban el precio de los arrendamientos para las entidades públicas. Así el Decreto 2221 de 1983 sujetó los contratos que celebraran dichas entidades a la determinación del precio o canon basado en un porcentaje sobre el avalúo catastral del inmueble. De esta manera, el precio mensual de arrendamiento permitido era hasta el 1.5% del avalúo catastral, cuando estaba destinado a fines distintos a vivienda y no estuviere regulado por el Código de Comercio.
Mediante el Decreto 3444 de 1985 se derogó el Decreto 2221 de 1983, y en su lugar se dispuso que el precio mensual de los bienes tomados o dados en arrendamiento por las entidades públicas, sería hasta el 1% del avalúo del bien, que para el efecto debía practicar el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Mediante el Decreto 1376 de 1986 se derogó el Decreto 3444 de 1985, y en su lugar se dispuso:
“Cuando las entidades públicas tomen en arrendamiento bienes inmuebles urbanos cuyo avalúo catastral sea inferior a cinco millones de pesos, el precio mensual del arrendamiento no podrá ser superior al uno punto cinco por ciento (1.5%) de ese avalúo" (Art.1) y “Cuando las entidades públicas tomen en arrendamiento bienes inmuebles urbanos cuyo avalúo catastral sea o exceda de cinco millones de pesos ($5.000.000.00), el precio mensual del arrendamiento no podrá ser superior al uno punto ocho por ciento (1.8%) de ese avalúo" (Art.4)
Mediante el Decreto 2131 de 1990 se adicionó el Decreto 1376 de 1986, para regular el arrendamiento de oficinas destinadas al funcionamiento de la Rama Judicial (Despachos Judiciales, Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Dirección Nacional y Seccionales de Carrera Judicial). En esta norma se estableció: (i) Que antes de suscribir el contrato de arrendamiento, el ordenador del gasto debía tener un dictamen pericial, rendido a costa de la Rama Jurisdiccional, en el que conste el estimativo del canon de arrendamiento del inmueble, y (ii) Que el canon de arrendamiento no podía exceder el valor fijado en el dictamen.
El arrendamiento de bienes dedicados a usos no mercantiles, ni de vivienda, como sucede con los bienes tomados en la mayoría de los casos por las entidades públicas para sus propias oficinas, no fueron regulados en el Código de Comercio, ni en la Ley 56 de 1985 por medio de la cual se dictaron las normas sobre arrendamiento de vivienda, que luego fue modificada por la Ley 820 de 2003, por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones, y aplica única y exclusivamente para “vivienda urbana" y no para arrendamiento de oficinas o locales comerciales.
En este orden, el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO no se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993, razón por la que se deben aplicar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en todo lo que no esté expresamente regulado en dicha Ley (Art.13, L.80/93).
Si para el ARRENDADOR el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO que suscriba con la UAE-DIAN es una operación mercantil, a dicho contrato aplica la legislación comercial, porque el Art.22 del Código de Comercio establece: “(…) Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial", y aplica la legislación civil (Art.1973 – 2078), por expresa remisión del Art.822 del Código de Comercio.
5. ¿Cuál es la modalidad de selección para la celebración de un contrato de arrendamiento?
El Art.2, Num.4, literal i) de la Ley 1150 de 1993 establece:
ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
- Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
- (…)
- (…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) (i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles".
Luego, en el Artículo 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015, se reglamentó la causal de contratación directa “ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES" en el siguiente sentido:
Art.2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:
1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.
2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.
De la lectura de la norma que reglamenta la causal de contratación directa se infiere que aplica cuando la entidad estatal es ARRENDATARIA, y no a aquellos casos en los que la entidad estatal es ARRENDADORA, porque se concede para cuando la entidad estatal requiera el inmueble para satisfacer necesidades identificadas.
De otra parte, si se trata de un contrato en la que la entidad estatal es la ARRENDADORA, se recomienda tener en cuenta las consideraciones que realizó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 9 de abril de 2014, Exp. 33608 (adjunta), en la que se estableció que independientemente del rótulo o denominación que se le dé al contrato, la tipología contractual se determina por las obligaciones y condiciones de ejecución pactadas. Así, es posible que las partes denominen como contrato de arrendamiento, a un contrato de concesión mediante el cual la entidad pública entregue a un particular un bien inmueble para su explotación[1].
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE mediante concepto del 19/01/2015, respecto de la potestad que pueda tener una entidad estatal para suscribir un contrato de arrendamiento en calidad de ARRENDADORA, manifestó: (i) Que solo en forma excepcional las Entidades Estatales pueden arrendar sus inmuebles, pues al ser bienes fiscales, estos deben estar destinados a sus funciones, y si no los necesita, deben ser incluidos en un plan de enajenación[2]; (ii) Que el Art. 2, Num.4 de la Ley 1150 de 2007 establece el arrendamiento de inmuebles en las causales de contratación directa, sin distinguir si la Entidad Estatal actúa como ARRENDADORA o ARRENDATARIA; (iii) Que cuando la Entidad Estatal sea ARRENDADORA, debe efectuar un estudio del sector que le permita identificar las condiciones en que debe ofrecer el arrendamiento, analizar los riesgos y establecer las medidas necesarias para garantizar que el principio de selección objetiva sea satisfecho con ocasión de la selección del arrendatario, para lo cual, puede definir procedimientos competitivos que los interesados deban seguir para celebrar la contratación directa con quien ofrezca las mejores condiciones en términos de valor del canon, plazo y condiciones patrimoniales del arrendatario, entre otras.
Sin embargo, cuando COLOMBIA COMPRA EFICIENTE recomienda a las Entidades Públicas “definir procedimientos competitivos", contradice la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO en la que suspendió y/o anuló decretos reglamentarios de la Ley 1150 de 2007, por entregarle a las Entidades Públicas la potestad de establecer los procedimientos para la selección de contratistas, argumentando que de conformidad con el Art.189, Num. 11 de la Constitución Política de Colombia, esta es una facultad reglamentaria del Gobierno Nacional[3].
Por lo anterior, las entidades estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no pueden crear procedimientos, porque esta competencia es exclusiva del Gobierno Nacional, y no puede ser entregada, transferida o delegada a otro órgano de la Rama Ejecutiva o de cualquier otra Rama del poder público u órgano independiente o de control.
[1] “Lo expuesto conduce a señalar que la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate (…)"
(…) el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 consagró la incorporación de las normas comerciales y civiles en materia de contratación estatal en relación con los aspectos de los cuales dicho Estatuto no reguló, tal como ocurrió con el tipo contractual del arrendamiento.
El Código Civil, en su artículo 1973, se encargó de regular el tipo del arrendamiento y al efecto determinó que se trata de un negocio jurídico en el que “las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado." Seguidamente el artículo 1974 del mismo Estatuto consagró que las cosas objeto de arrendamiento podían ser corporales e incorporales. (…) la noción actual de arrendamiento sólo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar -artículo 1974 C.C-.
“De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.
“El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes.
(…) Finalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo contractual del arrendamiento desde la perspectiva económico social que el ordenamiento jurídico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este último; (iii) con la obligación consecuencial a cargo de aquél de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libren de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinación natural; y (iv) el pago de un precio.
De otro lado, el contrato de concesión se encuentra regulado de manera privativa por las normas de derecho público, dado que a partir de su implementación y de cara a la escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares colaboren con el Estado en la consecución de sus fines incorporando capital privado, a cambio de que aquellos puedan explotar económicamente un bien, una obra o un servicio a cargo del Estado.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización (…)
“En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala, por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal;
(…) En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público…"
[2] Art. 8 de la Ley 708 de 2001 y Decreto 47 de 2014 (para la época). Luego el D.4819/2007 modificado por el D.033/2015, CENTRAL DE INVERSIONES S.A. - CISA, tiene por objeto gestionar, adquirir, administrar, comercializar, cobrar, recaudar, intermediar, enajenar y arrendar, a cualquier título, toda clase de bienes inmuebles, muebles, acciones, títulos valores, derechos contractuales, fiduciarios, crediticios o litigiosos, incluidos derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean entidades públicas de cualquier orden o rama, organismos autónomos e independientes previstos en la Constitución Política y en la ley, o sociedades con aportes estatales de régimen especial y patrimonios autónomos titulares de activos provenientes de cualquiera de las entidades descritas, así como prestar asesoría técnica y profesional a dichas entidades en el diagnóstico, gestión, valoración, adquisición y/o administración de activos y sobre temas relacionados con el objeto social.
[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 01/04/2009, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 36.476. Mediante la cual se ordenó la suspensión provisional de las expresiones: “haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar" o “…haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar…" de los Art. 47 y 52 del D.2474/2008, porque son ostensiblemente violatorias del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del propio artículo 2 numeral 2 de la Ley 1150 de 2007.
